El pasado 29 de abril se publicó en el BOE la modificación del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. Con la multitud de cambios legislativos que estamos viviendo en los últimos meses este cambio parece no haber copado los medios de comunicación de forma notoria, habiendo pasado bastante desapercibido entre las personas no vinculadas al mundo legal. Sin embargo, la modificación efectuada en el Estatuto de los Trabajadores es de gran relevancia y supone un giro de 180 grados en el tratamiento de las incapacidades permanentes en las empresas.
Hasta la publicación, cuando una persona trabajadora era declarada en situación de incapacidad permanente – en cualquiera de los grados existentes (total, absoluta y/o gran invalidez) – la persona trabajadora veía su contrato de trabajo directa y automáticamente extinguido, teniendo derecho a percibir únicamente la liquidación final de haberes, sin ninguna indemnización específica. Únicamente se preveía la posibilidad de reincorporarse nuevamente a la empresa si se revisaba la incapacidad permanente durante los dos años siguientes a su declaración. Existía, por tanto, una reserva al puesto de trabajo en caso de dicha revisión (técnicamente hablando el contrato quedaba en suspenso).
Sin embargo, el nuevo marco legal difiere mucho del anterior suponiendo, como he avanzado, un gran cambio tanto para las empresas como para las propias personas trabajadoras declaradas en situación de incapacidad permanente. Sin entrar en los motivos del cambio legislativo, claramente ligados con la inclusión de la enfermedad como factor discriminatorio en el año 2022, la directiva europea existente en materia de igualdad de trato en el empleo y el reciente criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia, lo cierto es que, en estos momentos, la declaración de incapacidad permanente, en cualquiera de los grados indicados, no conlleva la necesaria y automática extinción de la relación laboral.
Una nueva obligación para las empresas
Previamente a la extinción de la relación laboral será necesario intentar reubicar a la persona trabajadora, ya sea cubriendo una vacante existente y que sea compatible con su condición médica, ya sea mediante la implementación de ajustes razonables para adaptar la posición o alguna posición a la condición médica de la persona trabajadora en cuestión.
Únicamente cuando no exista vacante, cuando la propia persona trabajadora rechace expresamente su incorporación (siendo posible reincorporarle por existir vacante o por ser posible la implementación de ajustes razonables) y/o cuando la carga que deba soportar la empresa para implementar dichos ajustes se considere excesiva, podrá procederse entonces a extinguir la relación laboral en los mismos términos que con anterioridad a la reforma legal. Teniendo también en cuenta en estos supuestos la posibilidad de reversión de la declaración de incapacidad dentro de los dos años siguientes, que permite mantener la reserva del puesto de trabajo.
Una nueva obligación para las empresas que deberán ofrecer alternativas laborales y ajustes razonables antes de poder despedir a una persona con incapacidad permanente
El nuevo redactado de la norma prevé un procedimiento específico para todo ello, que pasa por otorgar un plazo de 10 días naturales a la persona trabajadora que ha sido declarada en situación de incapacidad permanente para manifestar al empresario su voluntad de reincorporarse y si considera que su condición médica es compatible con el trabajo.
A su vez, la empresa dispone de hasta tres meses desde la declaración de incapacidad permanente para realizar los ajustes necesarios y/o para reubicar a la persona trabajadora en alguna posición que pudiera existir en la empresa y que fuera compatible con la condición de la persona trabajadora.
¿Qué se entiende por “carga excesiva”?
Pese a la voluntad manifiesta de la persona trabajadora de reincorporarse, y como se ha avanzado, si los ajustes razonables son desproporcionados y/o si no existe vacante, la empresa deberá motivar la negativa de reubicación de la persona trabajadora y podrá proceder a la extinción de la relación laboral.
La norma es escueta y poco clarificadora a la hora de introducir el concepto de “carga excesiva”, lo que auguro que implicará multitud de casuísticas y discrepancias técnicas, que deberán ser resueltas por los tribunales. Como única pista, el legislador ha previsto que, en empresas de menos de 25 personas trabajadoras, se considere que la carga que debe soportar la empresa para realizar los ajustes razonables es excesiva cuando el coste de adaptación del puesto de trabajo, sin tener en cuenta la parte que pueda ser sufragada con ayudas o subvenciones públicas, supere la cuantía mayor de entre las siguientes: (i) La indemnización por despido improcedente que correspondiera a la persona trabajadora y (ii) seis meses de salario de la persona trabajadora en cuestión.
Los servicios de prevención, determinarán qué ajustes aplicar y qué puestos pueden ser compatibles
No obstante, nada se prevé para las empresas con más de 25 personas trabajadoras, lo que, forzosamente, genera una clara inseguridad jurídica, además de indefensión de cara a las empresas, que tendrán que valorar en cada caso qué se entiende por carga excesiva, sin tener pautas o parámetros legales en los que apoyarse para dicha conclusión (al menos hasta que no existan pronunciamientos judiciales al respecto).
El papel clave de los servicios de prevención
Como novedad, la norma prevé la involucración de los servicios de prevención al prever que éstos determinarán, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable y previa consulta con la representación de las personas trabajadoras en materia de prevención de riesgos laborales (si los hubiere), el alcance y las características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la formación, información y vigilancia de la salud de la persona trabajadora, e identificarán los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la persona trabajadora.
Considero un acierto este añadido en la norma en tanto que, actualmente, son los servicios de prevención quienes tienen las herramientas y los conocimientos técnicos para realizar la valoración de la adecuación del puesto de trabajo. Ahora bien, esta circunstancia implicará un esfuerzo adicional de coordinación entre ambas organizaciones lo que, en ocasiones, deviene complejo en la práctica, generando retrasos y discrepancias entre las partes. En cualquier caso, la intención del legislador es clara al querer que exista un análisis y valoración conjunta entre la empresa y el servicio de prevención a la hora de determinar si es posible reubicar a la persona trabajadora.
Como se puede apreciar, el panorama legal en esta cuestión se ha vuelto mucho más complejo y técnico, debiéndose analizar cada caso de forma particular e involucrando en todo momento a la persona trabajadora en el proceso, así como al servicio de prevención.
Antes de tomar decisiones, consulte a un experto y valore con el servicio de prevención las posibles alternativas
En cualquier caso, desde mi punto de vista, veo complicado hacer realidad esta permanencia en el empleo en incapacidades permanentes en su grado de absoluta y/o gran invalidez, en tanto que estamos hablando de condiciones médicas que, a priori, son incompatibles con cualquier profesión, lo que sería incongruente con poder trabajar, en cualquier posición, aunque con ajustes específicos.
Como es habitual, ante una nueva norma con múltiples interrogantes respecto de su aplicación práctica, habrá que estar a los pronunciamientos judiciales que puedan recaer sobre la materia, para lo que habrá que esperar aún meses.
Siempre con una perspectiva garantista, mi recomendación sería que, ante una declaración de incapacidad permanente de una persona trabajadora, previamente a realizar ninguna actuación, se acuda a un experto en la materia para entender el panorama jurídico en ese momento en concreto, y en paralelo, empezar a analizar la posible reubicación de la persona en la empresa (y/o la necesaria adopción de ajustes). Todo ello, evidentemente, coordinado con el servicio de prevención ajeno.